La nueva ley tiene 3 niveles de sanciones y la posibilidad de hacer compromisos

La Cámara de Comercio de Guayaquil realizó conferencias sobre la Ley 'Antimonopolio' a sus socios.

Las sanciones para las prácticas prohibidas fue uno de los puntos de mayor debate previo a la aprobación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado. Las multas dispuestas en la normativa fueron consideradas como excesivas por los empresarios. Renato Carló, presidente de la Cámara de la Pequeña Industria del Guayas, explicó que son necesarias las sanciones, pero al ser exageradas desvirtúa el objetivo de la norma.

“Tratar de evadir responsabilidades a través de las sanciones sería reconocer que estamos fallando como comerciantes o productores hacia nuestro clientes. El exceso de valores de multas y de discrecionalidad que tendría el funcionario va a permitir otro tipo de corrupción, que es lo que precisamente se trata de evitar en el sistema”.

Pero el nuevo marco jurídico está hecho para evitar el castigo y para disuadir las actividades de abuso, sostuvo Mateo Villalba, subsecretario de Inversión Pública de la Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo (Senplades): “La ley prevé un proceso mediante el cual el operador económico que incurre en una conducta prohibida es varias veces advertido, se le pide que cese varias veces y se les da muchas oportunidades antes de aplicar las sanciones más graves, como multas o la intervención en la empresa”, indicó en entrevista con www.burodeanalisis.com, el pasado 15 de septiembre.

Según Villalba, ese marco lo que garantiza es corregir el abuso y las conductas que no son beneficiosas para el mercado ecuatoriano, al menor costo y sin imponer sanciones. “Pero si los operadores económicos insisten y desacata a la autoridad entonces sí están previstas sanciones ejemplificadoras, como lo hacen todas las leyes de este tipo en el mundo”.

En el capítulo VI de la Ley se especifican las medidas correctivas y sanciones. El objetivo está detallado en el artículo 74, en el que se señala que además de la sanción que se imponga por las infracciones, la Superintendencia podrá dictar medidas correctivas para restablecer el proceso competitivo, prevenir, impedir, suspender, corregir o revertir una conducta contraria a la ley, así como evitar que se produzca nuevamente.

Entre las medidas correctivas constan: el cese de la práctica anticompetitiva, incluso bajo condiciones o plazos; realizar actividades o celebrar contratos para restablecer esa competencia; y la inoponibilidad de las cláusulas o disposiciones anticompetitivas de actos jurídicos.

Para ello, la Superintendencia notificará a los operadores que incurrieron en conductas contrarias a la ley, señalará cuáles fueron esas conductas e impondrá las medidas correctivas pertinentes. El operador económico tendrá 72 horas para presentar el descargo o acoger las medidas correctivas. En el caso que el descargo fuera infundado o insuficiente, la ‘Super’ ordenará la aplicación de las medidas, sin perjuicio que continúen los procedimientos establecidos en la ley.

Es decir, que la legislación no solo impone sanciones punitivas, sino que da la oportunidad de someterse a un cambio de prácticas, pero si el operador económico no se acoge entonces si se sanciona. Sin embargo, el asesor económico Juan Carlos Jácome, resaltó que dentro del articulado no está ausente la defensa de la contraparte. “Siempre habrá un marco administrativo en el cual el agraviado o imputado puede defenderse y expresar su punto de vista técnico, que será evaluado por el regulador”.

Las infracciones están tipificadas en tres niveles: leves, graves y muy graves. Las leves tienen una sanción de hasta el 8% del volumen del negocio; las graves, están hasta un 10% del volumen del negocio; y las muy graves, hasta el 12% del volumen del negocio.

Ese volumen del negocio se mide en base al ingreso del año fiscal anterior, pero no sobre la venta total de la empresa, sino sobre los ingresos que genera el segmento en el cual el operador posea una posición relevante.

Así, por ejemplo, una lavadora de carros tiene tres segmentos: automática, con manguera a presión y con balde de agua y franela. Pero su posición de dominio está en las lavadoras automáticas. Al ser ese el mercado en discusión, el volumen del negocio se medirá sobre los ingresos de ese rubro en específico.

Si el ente regulador no pudiese determinar o cuantificar el volumen del negocio, en ese momento imputa un valor en función de otros elementos, relacionados con la remuneración mínima unificada. De esa forma, el valor en el tiempo siempre crecerá en función de la inflación y de la canasta básica.

La sanción no solo es para la empresa sino también para los directivos si es que de ellos dependió la decisión de abusar o de llegar al acuerdo. En uno de los incisos del artículo 80, la norma plantea que cuando el infractor sea una persona jurídica y haya incurrido en infracciones muy graves, la podrá llegar hasta 500 remuneraciones básicas unificadas a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos.

La reincidencia se considerará como una circunstancia agravante, por lo que la sanción no será menor a la aplicada en primera instancia. Las multas por reincidencia podrán imponerse de forma sucesiva e ilimitadamente. Además, la Superintendencia podrá ordenar desinvertir, dividir o escindir en los casos en los que determine que es el único camino para restablecer la competencia.

¿Cómo se determina el inicio de una investigación?

La investigación puede darse por dos vías, indica Fausto Alvarado, exsubsecretario de Competencia. Una, a través de la denuncia en contra del operador económica presentada ante el Superintendente ya sea por otro actor del mercado o de un consumidor que se sienta perjudicado. La otra opción es que la autoridad, en cumplimiento de una de sus facultades, realice un análisis de los mercados y vea alguno en particular que tenga indicios del cometiendo de prácticas anticompetitivas, en ese momento podrá iniciar una investigación de oficio a cualquier operador, sea público o privado.

Alvarado hace una precisión y es sobre la necesidad de que las autoridades tengan el conocimiento técnico suficiente para poder determinar qué tipo de investigación realizará y sobre la base de qué información podrá actuar, según sea el caso en cuestión, así se evitará la discrecionalidad. “Tiene que ser persona que pueda decir, deme los contratos de distribución, o sus contratos con sus proveedores, o cómo esta integrado el paquete accionario de la empresa o cual es su relación con la empresa X, según el tema que se vaya a investigar”.

En eso coincide Jácome, quien agrega que entre la información que los funcionarios deben analizar está la variación en el tiempo del precio de los productos, si ese costo es volátil o no (que dependa de variación de precios internacionales, por ejemplo), la estructura de costos de la empresa, así como la comparación del margen de ganancia frente al precio unitario de la competencia. Una vez que se tenga esa información de la actividad económica, se tendrá que determinar quiénes son los implicados en la mala conducta, cuánto es el perjuicio y las posteriores sanciones, si es que se establecen.

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