Consulta Popular: Análisis de la pregunta # 10

Marzo 30, 2011

Buró de Análisis

La última pregunta de la Consulta Popular que se realizará el próximo 7 de mayo tiene que ver con los derechos laborales de los trabajadores. El gobierno nacional propone que se tipifique como delito la no afiliación al IESS. En el análisis de esta pregunta la Corte Constitucional concluye en que este tema debió resolverlo la Asamblea Nacional hace mucho tiempo cumpliendo su papel legislativo.

La pregunta # 10 es la siguiente:

De la tipificación del delito de incumplimiento de las obligaciones laborales por el empleador. ¿Está usted de acuerdo que la Asamblea Nacional, sin dilaciones, dentro del plazo establecido en la Ley Orgánica de la Función Legislativa, a partir de la publicación de los resultados del plebiscito, tipifique como infracción penal la no afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social de los trabajadores en relación de dependencia?

¿Qué pasa si gana el Sí?

En el mismo texto de la pregunta se especifica que si gana el sí, una vez proclamados los resultados por el Consejo Nacional Electoral, la Asamblea Nacional tendrá que reformar el Código Penal, única norma en la que se establecen cuáles son los delitos que existen en el país.

Actualmente en el Ecuador, la única norma que se refiere a este tema es la Ley de Seguridad Social, pero en ella solo se establecen sanciones (en el artículo 77) para los empleadores que descuentan dinero del sueldo de sus trabajadores para recibir beneficios de la entidad estatal, pero no lo depositan en el IESS.

¿Qué decía la pregunta original y cómo se cambió?

El texto inicial que el Presidente de la República envió a la Corte Constitucional el 17 de enero pasado para que califique la constitucionalidad de las preguntas fue:

Con la finalidad de evitar la explotación laboral, ¿Está usted de acuerdo que la no afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social de trabajadores en relación de dependencia sea considerada delito?

Según la resolución en base a la cual la Corte Constitucional aprobó esta pregunta, se evidencia que la finalidad de esta pregunta no es como dice en los considerandos el Presidente de la República tipificar como delito la no afiliación al IESS, dado que eso ya lo contempla la Constitución en su artículo 327, sino que se busca es dar cumplimiento a dicha disposición.

El artículo 327 dice: “El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley”. Pero según la Corte, la Asamblea Nacional que era la llamada a tipificar esto en las leyes respectivas no lo hizo. “A partir de dicha disposición se desprende claramente el mandato constitucional al órgano competente que es la Asamblea Nacional para establecer el tipo penal correspondiente para sancionar los incumplimientos laborales. A pesar de ellos, hasta la fecha la Asamblea no ha dado cumplimiento del mismo, circunstancia que debió ser objeto de análisis dentro de una inconstitucionalidad por omisión”, dice el documento.

Por esta razón, la Corte dispone modificar el texto de la pregunta, así como los considerandos que respecto a ella el Presidente de la República incluya en el decreto Ejecutivo bajo el cual se haga la convocatoria a la consulta popular.

Voces a favor

Para el Presidente de la República incluir esta pregunta en la consulta popular, según el texto de los considerandos que envió a la Corte Constitucional, tiene relación con el objetivo del plebiscito, que es el combate frontal a la impunidad y a la inseguridad. Dentro de ellos, dice, hay que combatir las causas estructurales, que tienen cimentadas sus raíces en la profunda desigualdad generada por una histórica e inmensa brecha, entre los sectores más opulentos y los más excluidos del desarrollo y de los beneficios de la generación de la riqueza.

Y un ejemplo es “el incumplimiento de los dueños del capital respecto de sus obligaciones para con la fuerza de trabajo, tales como distribución de utilidades y particularmente el pago en las aportaciones para la seguridad social, dejándolos a merced de las enfermedades, afecciones a la salud y en general desprotegidos ante cualquier contingencia”.

“Un anciano sin seguridad social, no es un problema solo para él ni su familia sino para todo el país”, aseguró sobre esta pregunta el sábado anterior; y cuestionó la postura del presidente de la Cámara de Comercio de Guayaquil al respecto. Peña manifestó en días anteriores en una entrevista a Ecuadorinmediato.com que esa disposición limitaba a que se pueda llegar a un acuerdo, “si el empleado no quiere que lo afilien, no lo afiliamos pues”.

Corre calificó aquello como una monstruosidad moral, ética y jurídica. “Qué vergüenza que un dirigente empresarial, en pleno siglo XXI diga una barbaridad como esa. La seguridad social es un derecho irrenunciable. Es obligación del empleador afiliarlo al IESS, le guste o no al empleado”, dijo.

Joaquín Viteri, experto en Seguridad Social, dijo a www.burodeanalisis.com, que la pena por no afiliar a un trabajador no existe en las leyes, y por tanto es una novedad que propone el gobierno.

“Está contemplada la sanción penal para los empleadores que descuentan a los trabajadores sus aportes, y que no los entregan al IESS. Está penado con tres a cinco años (de cárcel), así que no debe causar sorpresa que el Presidente ahora diga que no afiliar al Seguro Social es un delito. Estoy de acuerdo con esto porque lo considero un delito de defraudación al sistema de la Seguridad Social”, indicó.

Añade que la falta de afiliación es casi como un fraude al sistema del IESS. “Hay una evasión, así como se evade impuestos y esa evasión está tipificada como delito. Aquí hay una evasión mucho más grave porque se trata de la protección social de un ser humano… Entonces considero que esa propuesta del Presidente es correcta porque permite que el empleador cumpla con su obligación, que el trabajador esté protegido por las prestaciones de la seguridad social”.

El presidente del directorio del IESS, Ramiro González, concordó con ellos, pues asegura que la tipificación como delito de la no afiliación ayudará a controlar más a los empleadores para que cumplan con sus obligaciones con los trabajadores.

Voces en contra

Los magistrados constitucionales que votaron en contra de esta pregunta , durante la calificación de la consulta popular, rechazan por completo la justificación que hace el Ejecutivo relacionando la no afiliación al IESS, con el combate a la delincuencia.

“El pretender que la inseguridad y la impunidad en el país se combate con la determinación de esta tipicidad es no reconocer los fenómenos estructurales que dan origen a la existencia del delito, la misma que se suma a una inexistente política criminal por parte del Estado”, dice el texto del voto salvado que presentarons los jueces Nina Pacari Vega y Alfonso Luz Yúnez.

El objetivo de la pregunta, dicen es lograr el cumplimiento del mandato constitucional previsto en el artículo 327 de la Carta Magna (mencionado arriba) y no el combatir la inseguridad, aspecto para el cual la pregunta no es el mecanismo idóneo, aseguran.

Citando el mismo artículo de la Constitución, aseguran que este es preciso al señalar que las sanciones a los incumplimientos deben ser sancionados de acuerdo a la ley, y el organismo competente para hacer las leyes es la Asamblea Nacional.

La obligación de afiliación (al IESS) y la penalización de esta conducta es un precepto constitucional, que debe ser desarrollado por la Asamblea Nacional mediante sus atribuciones legislativas; ante lo cual no es pertinente consultar al pueblo ecuatoriano respecto de una actividad que es de competencia del órgano legislativo”, aseguraron los magistrados Vega y Luz Yúnez.

El también magistrado constitucional, Hernando Morales, que tampoco votó a favor de esta pregunta en la resolución de la Corte, a más de concordar con sus compañeros, añade a esta postura que la Asamblea se encuentra en mora legislativa. “Desde la vigencia de la actual Constitución, el órgano legislativo no se ha preocupado en tipificar y penalizar el incumplimiento de esta obligación patronal evidenciando total desidia a las formas de explotación laboral advertida por el Ejecutivo”. Agrega que aceptar esta pregunta implica desconocer la facultad de la Asamblea para expedir, codificar, reformar y derogar leyes, como dice al artículo 120 de la misma Constitución.

Para el sector empresarial, representado por Eduardo Peña, presidente de la Cámara de Comercio de Guayaquil, y Francisco Alarcón, presidente de la Cámara de Industrias , incluir esta pregunta en el referéndum no tiene sentido. “Es una exageración que se pretenda convertir en delito la no afiliación. Además de que los empleados podrían escoger otro seguro que no sea el social, y que eso podría ser otro delito”, explicó Peña por ejemplo.

Alarcón, en cambio, concuerda con los jueces constitucionales en que ese tema ya tiene sanción en la propia Constitución. “No entendemos por qué el convertir la no afiliación al IESS en un delito. Eso está en el art 327 (de la Carta Magna). Está penado en un sin número de leyes, las empresas formales estamos sujetas a todo tipo de controles en el Ministerio de Labores, no es legal tener trabajando a alguien fuera del IESS. Entonces, no entendemos para qué incluir esta pregunta. Sólo nos queda pensar también de algún elemento persecutorio, que puede haber eventualmente”, indicó.

LA OTRAS PREGUNTAS